竹溪縣人民檢察院 李斌 劉程程

近年來，非法吸收公眾存款案件呈逐年上升的趨勢，該類案件，不僅受害人數(shù)眾多，社會影響大，極易引起群體性上訪事件，而且破壞了國家的利率政策，擾亂了金融秩序，對本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展將帶來極大的負(fù)面影響。自2011年以來僅竹溪縣檢察院受理該類案件4件5人，累計涉案金額2600余萬元。
《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（1998年6月30日國務(wù)院第5次常務(wù)會議通過）第4條的規(guī)定，非法吸收公眾存款是指“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”；變相吸收公眾存款是指“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”
由此可見，成立非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，其主體為一般主體，主觀方面表現(xiàn)為直接故意，客體是國家的金融信貸秩序和公民的財產(chǎn)權(quán)，而其客觀方面一般需同時具備下列四個條件：
（1）行為的實質(zhì)非法性。即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者以生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易等合法形式掩蓋非法性質(zhì)。
（2）公開性。非法吸收公眾存款罪本身的特征決定了其必須在一定范圍內(nèi)通過一定媒介，如媒體、互聯(lián)網(wǎng)、推介會、傳單、手機短信、口口相傳等途徑向社會公開宣傳，否則無法讓社會公眾知道，犯罪行為難以達(dá)到目的。因其本身行為的非法性，這種公開性往往是有一定范圍的，比如，相對于監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機關(guān)而言，可能是秘密的。而且行為人往往以合法的形式和名義進(jìn)行宣傳，以掩蓋其實質(zhì)的非法目的。
（3）犯罪對象的不特定性。即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，必須向社會不特定對象即社會公眾籌集資金。不特定的“公眾”不限于自然人，單位也構(gòu)成，即如果行為人向不特定單位非法集資的，也構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
（4）還本付息的承諾。即行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物等方式還本付息或者給付高額回報。
針對非法集資案件的特殊性和復(fù)雜性，現(xiàn)筆者就審查起訴此類案件時，如何把握罪與非罪的界限淺論如下：
一、公開性的認(rèn)定
“公開性”是指通過可以廣泛傳播的途徑向社會公眾公開傳達(dá)募集資金的信息。其方式比較常見的是手機群發(fā)短信、在媒體進(jìn)行廣告宣傳、隨機電話傳播等等。“公開性”的理解分為這幾個層次：
首先，公開性的實質(zhì)是向公眾傳播推廣，達(dá)到廣泛知曉的目的，采用的宣傳方式和途徑可以多種多樣。高法《司法解釋》出臺后，在實踐中已經(jīng)有反映僵化執(zhí)行司法解釋的現(xiàn)象，認(rèn)為只有采用了司法解釋列舉的媒體、推介會、傳單、手機短信四種方式才能符合公開宣傳的手段。但筆者認(rèn)為只要采取了廣泛傳播、面向社會公眾宣傳的方式都應(yīng)認(rèn)定為具有公開性，不應(yīng)當(dāng)只限于列舉的幾種方式。實踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。
其次，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人開展非法集資的現(xiàn)象，如竹溪縣院受理的石某涉嫌非法集資案件，石某本身做有一定的生意，有一定的固定資產(chǎn)和公眾知曉度，其并未采取任何公開宣傳手段，但其采用給介紹存款人一定好處的方式使更多的人知道其需要資金來周轉(zhuǎn)的事實，從而一傳十、十傳百而借到了更多的資金。高法《司法解釋》中沒有特別指出口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對待：對于通過口口相傳達(dá)到非法集資目的行為，實踐中可以分析“集資人”是否知情、對此態(tài)度如何、有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素。上述案件集資人鼓勵村民口口相傳，這種行為盡管在司法解釋里沒有列示規(guī)定，只要達(dá)到了普遍公開知曉的目的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有公開性特征。
再次，公開宣傳不限于虛假宣傳。非法集資的本質(zhì)在于違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，只要集資人公開違反金融等相關(guān)規(guī)定募集資金，即使未采取欺騙手段進(jìn)行虛假宣傳，仍屬打擊對象。
二、“不特定性”的認(rèn)定
這是針對籌資對象而言，是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。不特定性是非法集資的重要特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。不特定性特征包含兩個層面的內(nèi)容：一是指向?qū)ο蟮膹V泛性；二是指向?qū)ο蟮牟豢煽刂菩浴τ诓惶囟ㄐ蕴卣鞯木唧w認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開性特征進(jìn)行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進(jìn)行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險能力。二是集資行為的社會輻射力。社會公眾不僅僅指自然人，還包括公司、企業(yè)等單位，因為在民事法律關(guān)系中自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象。
三、數(shù)額的認(rèn)定
1、非法吸收公眾存款以后，案發(fā)前已經(jīng)歸還的本金數(shù)額是否需要從犯罪數(shù)額中扣除？
該問題實務(wù)中做法并不一致。筆者認(rèn)為，一般情況下案發(fā)前已經(jīng)歸還的本金不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。非法吸收公眾存款罪不同于集資詐騙罪，集資詐騙罪以非法占有為目的，犯罪的主要客體是合法財產(chǎn)的所有權(quán)，如果行為人在案發(fā)前已經(jīng)將部分本金歸還給投資人的，因其歸還行為證明行為人對這部分資金沒有非法占有目的，故已經(jīng)歸還的部分應(yīng)當(dāng)從集資詐騙罪認(rèn)定的數(shù)額中扣除。而非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是金融信貸管理秩序，不需要有非法占有的目的，行為人只要非法吸收了公眾的存款，即使案發(fā)前將部分本金予以歸還，其對國家金融管理秩序的破壞已經(jīng)形成，不因其歸還行為而改變，故歸還的部分不能從犯罪數(shù)額中扣除。
2、非法吸收公眾存款后，案發(fā)前支付的利息是否要從犯罪數(shù)額中扣除？
筆者認(rèn)為，這不能一概而論，要根據(jù)利息支付的時間具體決定：第一種情況，如果行為人在收到投資人本金的同時即已經(jīng)將利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已經(jīng)預(yù)先支付了利息的，則利息應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。比如，行為人約定向投資人集資1萬元，年利率是10％，則一年到期的利息應(yīng)為1000元，行為人在收到1萬元的集資款時將1000元的利息預(yù)先支付給投資人，但出具的憑證上寫明集資數(shù)額是1萬元，則犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為9000元而不是1萬元。這可以我國《合同法》的規(guī)定作為參考。《合同法》第200條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。”根據(jù)這一規(guī)定，預(yù)先扣除的利息不得計入借款數(shù)額，因此在認(rèn)定行為人的犯罪數(shù)額時也應(yīng)當(dāng)扣除預(yù)先支付的利息，以實際收到的錢款數(shù)額來認(rèn)定。而且，從這種行為的實際情況看，行為人從投資者那里實際籌集到的資金就是9000元，從行為造成的社會危害性的量分析，也是體現(xiàn)在9000元而不是1萬元上。第二種情況，如果行為人先收取本金，在經(jīng)過一段時間后才按照約定支付利息，則在這種情況下，支付的利息不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。如行為人向投資者籌集資金1萬元，約定年利率是10％，在一年以后連本帶息歸還1萬1千元，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其非法吸收公眾存款的數(shù)額是1萬元，而不是9000元。道理與案發(fā)前歸還部分本金的情況相同。在這種情況下，行為人已經(jīng)實際籌集了1萬元的資金，從行為造成的社會危害性的量分析，體現(xiàn)在1萬元而不是9000元上，對該1萬元構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪的既遂，故1000元的利息不能扣除。
3、續(xù)借行為數(shù)額的如何認(rèn)定？即行為人在集資款到期后支付約定利息，本金繼續(xù)借用的情況。
仍以上述1萬元年利率10％借用一年為例，一年期滿，行為人將利息1000元支付給投資人，與投資人續(xù)簽了一份協(xié)議，在此情況下，應(yīng)認(rèn)定其犯罪數(shù)額為1萬元還是2萬元存在爭議。一種觀點認(rèn)為只能認(rèn)定犯罪數(shù)額1萬元。另一種觀點認(rèn)為，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算，為2萬元而不是1萬元。其主要理由是，行為人向同一人反復(fù)實施吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為時，盡管投資人僅用原來的本金反復(fù)投資，但這種行為造成的危害后果和行為人向不同的人實施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款造成的危害后果是沒有區(qū)別的，其結(jié)果都會使金融秩序受到擾亂。行為人向同一人或不同的人實施了兩次以上非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，使被害人的財產(chǎn)受到了兩次侵害，使國家的金融管理秩序受到擾亂、破壞的程度進(jìn)一步加深。如果對于行為人反復(fù)實施向同一人吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的數(shù)額不進(jìn)行累計計算，不僅不利于懲治非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，而且會減輕行為人的罪責(zé)，甚至?xí)趴v犯罪。
筆者認(rèn)為，在這種情況下以不累計計算犯罪數(shù)額為宜。因為行為人盡管續(xù)簽了合同，但是，其犯罪的對象還是同一個1萬元，犯罪數(shù)額并沒有增加，只是犯罪時間延長而已，這和行為人針對1萬元簽訂兩年期限的協(xié)議沒有本質(zhì)區(qū)別。但是，如果協(xié)議到期以后，行為人已經(jīng)還清了本息，又與同一個投資人簽訂了一份新的合同，則兩份合同的金額必須累計計算，因為在這種情況下，行為人犯罪行為指向的對象已經(jīng)不是前一次行為指向的對象，應(yīng)當(dāng)視為兩個完全不同的行為。
4、復(fù)利是否計入犯罪數(shù)額？
行為人在投資款到期后，與投資人約定暫不支付利息，而將利息計入本金，重新簽訂協(xié)議。仍以上述1萬元為例，一年期滿，雙方約定1000元的利息暫不支付，由行為人予以借用，同時重新開具一張1萬1千元的借條給投資人，這種情況下有人認(rèn)為雙方意思表示一致，均對1萬1千元的投資款予以承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪數(shù)額是1萬1千元。筆者認(rèn)為，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是1萬元本金而不包括1000元利息。因為利息是行為人支付的，而不是投資人支付的，從非法吸收公眾存款罪的犯罪對象來說，應(yīng)當(dāng)是指投資人實際支付的錢款而不是其應(yīng)當(dāng)?shù)玫降幕貓蟆Ｔ撟锏纳鐣：π砸彩求w現(xiàn)在對投資人實際擁有的錢款的“吸收”上。其他犯罪的處理也可以作為借鑒。如信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額只計算犯罪的本金而不計算犯罪的利息，其他詐騙類犯罪也是如此。因為其危害性主要體現(xiàn)在本金上。
當(dāng)然，公訴部門在對非法集資案件作個案分析的時候，單單考慮以上兩個問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。歸根結(jié)底，公訴工作始終以證據(jù)為核心，全面客觀地審查證據(jù)，排除非法證據(jù)。在此基礎(chǔ)上，對證據(jù)進(jìn)行法理分析，考察證據(jù)鎖鏈的嚴(yán)密性和緊密性，從而保證批捕案件的質(zhì)量。只有這樣，才能落實寬嚴(yán)相濟的形勢政策，達(dá)到化解矛盾、息訴息訪的目的。